Escrito por Danilo Franco de Oliveira Pioli
O aumento dos processos de recuperação judicial no início deste ano de 2023, como previam os especialistas (1), tem despertado o debate para inúmeros desdobramentos das relações jurídicas que envolvem as empresas em processo de soerguimento.
O impacto midiático do processo de recuperação judicial da Americanas S/A, uma empresa quase centenária, com ampla visibilidade social e atuação em todos os estados do país, tem suscitado discussões técnicas sobre os mais variados temas.
A prestação, pelas instituições públicas, concessionárias estatais ou privadas, dos serviços de água e esgotamento sanitário para empresas em recuperação judicial é um desses temas que se fazem presentes em praticamente todos os processos dessa natureza.
As principais dúvidas que este artigo se propõe a responder são: os créditos decorrentes da prestação desse tipo de serviço público se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial? Em que medida, classificação e delimitação? Na hipótese de não pagamento é lícito o corte do abastecimento de água?
Para responder a essas perguntas de maneira fundamentada, entendemos que é imprescindível compreender e conciliar os microssistemas jurídicos da recuperação judicial e da regulação do saneamento básico.
I – A LÓGICA JURÍDICA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial, em termos simples, consiste em um procedimento que permite ao empresário em crise ter uma suspensão temporária de suas dívidas e renegociá-las de forma coletiva, sob a supervisão judicial, atendendo, assim, aos interesses da maioria dos envolvidos.
O instituto da recuperação judicial foi inspirado no modelo norte-americano (New Bankruptcy Code), em que há um aspecto negocial muito marcante e é baseado na divisão dos esforços entre devedor e credores, para que a reestruturação da empresa, ao invés da falência, possa preservar os benefícios sociais e econômicos para todos.
Isso quer dizer que a recuperação judicial não prioriza os interesses específicos do dono da empresa, tampouco dos credores, mas coloca num patamar acima de todos estes o interesse coletivo, que é manter os empregos, os tributos, as riquezas e a circulação de bens, produtos ou serviços.
No Brasil esse processo é regido pela Lei nº 11.101/2005, a denominada Lei de Falência e Recuperação (LFR), que sofreu uma ampla reforma no ano de 2020, pela Lei nº 14.112/2020, aprimorando muitos dos pontos polêmicos que haviam na redação original.
O processo de recuperação judicial tem uma série de atos cujo objetivo é permitir que o empresário possa encontrar uma solução para a crise econômico-financeira pela qual esteja passando. Nesse desiderato são três grandes frentes de atuação: i) verificação de quem, quais e quantos são os créditos e credores; ii) negociação e aprovação de uma proposta coletiva de pagamento e reestruturação, o plano de recuperação judicial; iii) manutenção dos bens e atividades essenciais, alavancagem e mediação entre todos os stakeholders.
Dessa forma, os principais atos do processo (sem considerar particularidades) podem ser resumidos no seguinte fluxograma (2):
II – OS DÉBITOS DE CONSUMO SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
É difícil cogitar uma pessoa jurídica que não se qualifique como usuária dos serviços públicos de água e/ou esgotamento sanitário. Por menor ou mais virtual que seja a atividade, a empresa sempre terá uma sede que demandará a utilização desses serviços.
E o que acontece com essa relação jurídica quando essa empresa consumidora requer a recuperação judicial? Pois bem, para identificar se um crédito deve se submeter aos efeitos da recuperação judicial, isto é, se seu pagamento deverá obedecer ao plano de recuperação judicial (que pode prever carência, deságio, parcelamento etc), é relevante analisá-lo sob três aspectos.
Primeiramente, a origem. A regra é que todos os débitos da empresa em recuperação judicial não excluídos expressamente pela Lei, a ela se submetem. Assim, obrigações trabalhistas, débitos com fornecedores, dívidas bancárias (salvo exceções adiante indicadas), faturas de serviços essenciais (como água, energia elétrica, telefonia), aluguéis, financiamentos garantidos por hipoteca ou penhor, condenações judiciais são considerados no processo.
Por outro lado, tributos e adiantamento a contratos de câmbio, crédito rural subsidiado, por sua natureza, não serão pagos conforme as regras do processo de recuperação judicial.
Em segundo lugar, deve-se observar a temporalidade, isso porque o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/2005 prevê que os credores titulares de créditos vencidos e vincendos na data do protocolo do pedido de recuperação judicial se submetem ao processo.
Terceiro, cabe observar a existência ou não de garantias. Por exemplo, os créditos bancários garantidos por alienação fiduciária ou cessão fiduciária de títulos são expressamente excluídos da recuperação judicial (art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005). Igualmente a existência de fiador ou avalista permite, como regra, que o credor possa prosseguir na cobrança desses coobrigados.
No caso dos créditos das prestadoras de serviços de água e esgotamento sanitário, que são oriundos de uma relação de consumo e sem coobrigados, todas as faturas já geradas, vencidas e a vencer na data do pedido de recuperação judicial, submetem-se aos efeitos do processo de soerguimento.
Os prestadores, na condição de credores, devem ser listados na classe quirografária, que são os credores sem garantias específicas, tais como fornecedores, cartão de crédito corporativo, crédito rotativo, concessionárias de serviços públicos, prestadores de serviços etc.
Logo, ao tomar conhecimento da recuperação judicial de uma empresa que figura como usuária dos serviços públicos, deve o prestador identificar se os valores declarados como devidos conferem com a realidade. Havendo discordância, poderá se valer das medidas administrativas (perante o administrador judicial) de habilitação ou divergência de crédito, previstas no artigo 7º, § 1º, da Lei nº 11.101/2005.
III – OS CRÉDITOS POSTERIORES AO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Por outro lado, é cediço que a relação estabelecida entre prestador dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário é de natureza continuada. Assim, os créditos que forem constituídos posteriormente ao pedido de recuperação judicial não se submetem ao processo de soerguimento. Devem ser pagos e a eventual inadimplência deve tratada segundo as regras ordinárias, salvo constrição de bens em processo de execução.
Isso porque o já mencionado artigo 49, da Lei nº 11.101/2005 é expresso que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”.
Vencidas são as dívidas da empresa já em atraso. Vincendas são as obrigações que ainda vão vencer após o protocolo do pedido, mas já se encontram constituídas naquele momento.
E no caso dos serviços de saneamento, quando se pode considerar os créditos existentes? A questão ganha profundidade por se tratar de serviços contínuos, medidos em períodos previamente estabelecidos.
Esses serviços têm uma particularidade, que é a existência de um ciclo de faturamento, um período entre uma leitura e outra do medidor, correspondente ao faturamento de determinada unidade usuária (3), numa média geral de 30 dias.
Ou seja, embora o serviço tenha sido prestado ao longo de todo o mês, entendemos ser razoável considerar o crédito constituído a partir da leitura gerada e do faturamento do ciclo.
Sob essa linha de raciocínio, a fatura de água e/ou esgotamento que, apesar de ainda não vencida, já esteja gerada, deve ser relacionada e incluída no processo de recuperação judicial.
A jurisprudência, embora não exista base tão abrangente para consulta sobre o tema específico, contêm dois direcionamentos principais: a) o pedido de recuperação judicial ocorrido no curso do ciclo de faturamento deve ensejar o desmembramento da fatura, separando-se o que seria anterior (concursal) e posterior (extraconcursal) (4); ou b) deve-se considerar o momento da emissão da fatura, fato gerador e constitutivo do crédito, como o marco temporal para aferição da sujeição ou não aos efeitos da recuperação judicial (5).
Apesar da divergência jurisprudencial, acreditamos ser mais acertada a segunda vertente, pois não vislumbramos razoabilidade jurídica em determinar qualquer segregação de fatura cujo ciclo de faturamento contemple período anterior e posterior ao pedido (seria muita coincidência que tal situação não ocorresse).
Tal entendimento se fundamenta em quatro aspectos. Primeiro, que o crédito não estaria formalmente constituído, logo, não se trata de vincendo, nos termos do artigo 49, da Lei nº 11.101/2005.
Segundo, que não há possibilidade técnica de calcular tal proporcionalidade, já que os hidrômetros não possuem memória que permita identificar o consumo até determinada data.
Em terceiro lugar, também não se afigura razoável impor ao prestador de serviços os ônus adicionais de ter que realizar medições extras (fora do ciclo de medições) ou expedir faturas adicionais.
Quarto, nenhuma das normas dos agentes reguladores do saneamento, pesquisadas para o presente trabalho (ADASA – Distrito Federal, AGERGS – Rio Grande do Sul, AGR – Goiás, ARSESP – São Paulo) (6) prevê hipótese de segregação de faturas para algo semelhante. Assim, da aplicação do diálogo das fontes normativas, é de se concluir que não havendo obrigatoriedade técnica ou regulatória, não há como faturar o consumo na data do pedido da recuperação judicial, máxime porque a prestadora somente terá conhecimento vários dias após, quando publicada a decisão judicial.
Outrossim, em que pese o Superior Tribunal de Justiça ter decidido em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.840.531/RS (Tema 1051) que “para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador”, a mesma Corte Superior firmou entendimento posterior que acolheu como a data do fato gerador aquela constante do invoice (nota fiscal), afirmando que tal situação não vulnera o precedente, nem o citado artigo 49, da Lei nº 11.101/2005 ( AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1863699 – PR).
Linha de raciocínio semelhante também foi adotada pelo STJ em relação à não sujeição de honorários sucumbenciais fixados em decisão proferida posteriormente ao pedido de recuperação judicial, ainda que a ação individual tenha sido protocolada antes do processo de soerguimento.
À luz de todas essas considerações, firmamos pela definição que o marco temporal, capaz de definir a sujeição de créditos decorrentes da prestação dos serviços públicos e contínuos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, é a data do faturamento, que deve ser anterior ao pedido de recuperação judicial.
IV – O CORTE DO ABASTECIMENTO DE ÁGUA (SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS)
Finalmente, cabe avaliar a possibilidade do corte do abastecimento de água ou a suspensão de qualquer outro serviço, como medidas coercitivas para o pagamento dos débitos da empresa em recuperação judicial.
Quanto aos débitos sujeitos aos efeitos do processo de recuperação judicial (vencidos e vincendos até a data do pedido), popularmente denominados concursais, considerando toda a lógica do processo, que é permitir a preservação da empresa (art. 47, da LFR) e a suspensão das ações e execuções que o artigo 6º da Lei impõem, a medida de corte deve ser vedada.
Além disso, a própria empresa em recuperação judicial fica impedida de realizar o pagamento a um credor específico, fora das condições do plano de recuperação judicial, sob pena de violação do princípio da igualdade entre os credores e de incorrer na sanção do artigo 172, da Lei nº 11.101/2005 (7). Logo, a suspensão do fornecimento seria um contrassenso.
Corroborando este entendimento vale meniconar, inclusive, a Súmula nº 57, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, segundo a qual “a falta de pagamento das contas de luz, água e gás anteriores ao pedido de recuperação judicial não autoriza a suspensão ou interrupção do fornecimento”.
Assim, ao tomar conhecimento da recuperação judicial de uma empresa que figura como usuária dos serviços públicos, deve o prestador adotar as providências para que não ocorra o corte e, já tendo sido realizado, promover o imediato restabelecimento do fornecimento.
Por outro lado, em relação aos débitos não sujeitos aos efeitos do processo de recuperação judicial, ou seja, posteriores ao pedido, salvo decisão judicial em contrário do juízo da recuperação judicial, firmamos que deve ser aplicado o regramento ordinário, possibilitando o corte e a suspensão dos serviços em caso de inadimplemento.
Ora, a recuperação judicial não é uma moratória indiscriminada e a viabilidade econômico-financeira da reestrurução (art. 53) deve se expressar na capacidade mínima da empresa pagar os serviços essenciais prestados posteriormente ao pedido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do presente artigo foi possível concluir que:
a) os créditos das prestadoras de serviços de água e esgotamento sanitário, vencidos ou a vencer na data do pedido de recuperação judicial, submetem-se aos efeitos do processo de soerguimento e devem os respectivos credores ser listados na classe quirografária.
b) o marco temporal, capaz de definir a sujeição de créditos decorrentes da prestação dos serviços públicos e contínuos de abastecimento de água e esgotamento sanitário é a data do faturamento, que deve ser anterior ao pedido de recuperação judicial.
c) os créditos sujeitos aos efeitos do processo de recuperação judicial (vencidos e vincendos até a data do pedido) não podem ensejar o corte do abastecimento de água, devendo o prestador adotar todas as providências tão logo tenha conhecimento da situação.
d) os créditos dos prestadores, posteriores ao pedido de recuperação judicial, podem ser cobrados pelos instrumentos ordinários, inclusive o corte do abastecimento, salvo decisão em contrário do juízo falimentar.
NOTAS
1 Disponível em: < https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/01/11/volume-de-pedidos-de-recuperação-judicial-deve…; Acesso em 13 de fev. de 2023.
2 Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/coluna/insolvencia-em-foco/268587/o-passoapasso-de-um-processo-de-recu…; Acesso em 13 de fev. de 2023.
3 DELIBERAÇÃO ARSESP Nº 106, de 13-11-2009, Condições gerais para a prestação e utilização dos serviços
públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. Disponível em: < http://www.arsesp.sp.gov.br/LegislacaoArquivos/ldl1062009-integral.pdf>; . Acesso em 15 de fev. de 2023.
4 TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento 2123460-24.2022.8.26.0000, Julgado em 04 de ago. de 2022.
5 TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento 2054028-88.2017.8.26.0000, Julgado em 26 de set. de 2018.
6 ADASA, disponível em: < https://www.adasa.df.gov.br/images/storage/legislacao/Res_ADASA/2011/Versao_Consolidada_Resolucao_n_…; . Acesso em 15 de fev. de 2023.
AGERGS, disponível em: < https://www.corsan.com.br/upload/arquivos/202006/16111058-regulamento-dos-servicos-de-aguaeesgoto-…; . Acesso em 15 de fev. de 2023.
AGR, disponível em: < https://www.agr.go.gov.br/component/content/article/77-regula%C3%A7%C3%A3oefiscaliza%C3%A7%C3%A3o/…; . Acesso em 15 de fev. de 2023.
ARSESP, disponível em: < http://www.arsesp.sp.gov.br/LegislacaoArquivos/ldl1062009-integral.pdf>; . Acesso em 15 de fev. de 2023.
7 Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.