Escrito por Danilo Franco de Oliveira Pioli O aumento dos processos de recuperação judicial no início deste ano de 2023, como previam os especialistas (1), tem despertado o debate para inúmeros desdobramentos das relações jurídicas que envolvem as empresas em processo de soerguimento. O impacto midiático do processo de recuperação judicial da Americanas S/A, uma empresa quase centenária, com ampla visibilidade social e atuação em todos os estados do país, tem suscitado discussões técnicas sobre os mais variados temas. A prestação, pelas instituições públicas, concessionárias estatais ou privadas, dos serviços de água e esgotamento sanitário para empresas em recuperação judicial é um desses temas que se fazem presentes em praticamente todos os processos dessa natureza. As principais dúvidas que este artigo se propõe a responder são: os créditos decorrentes da prestação desse tipo de serviço público se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial? Em que medida, classificação e delimitação? Na hipótese de não pagamento é lícito o corte do abastecimento de água? Para responder a essas perguntas de maneira fundamentada, entendemos que é imprescindível compreender e conciliar os microssistemas jurídicos da recuperação judicial e da regulação do saneamento básico. I – A LÓGICA JURÍDICA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A recuperação judicial, em termos simples, consiste em um procedimento que permite ao empresário em crise ter uma suspensão temporária de suas dívidas e renegociá-las de forma coletiva, sob a supervisão judicial, atendendo, assim, aos interesses da maioria dos envolvidos. O instituto da recuperação judicial foi inspirado no modelo norte-americano (New Bankruptcy Code), em que há um aspecto negocial muito marcante e é baseado na divisão dos esforços entre devedor e credores, para que a reestruturação da empresa, ao invés da falência, possa preservar os benefícios sociais e econômicos para todos. Isso quer dizer que a recuperação judicial não prioriza os interesses específicos do dono da empresa, tampouco dos credores, mas coloca num patamar acima de todos estes o interesse coletivo, que é manter os empregos, os tributos, as riquezas e a circulação de bens, produtos ou serviços. No Brasil esse processo é regido pela Lei nº 11.101/2005, a denominada Lei de Falência e Recuperação (LFR), que sofreu uma ampla reforma no ano de 2020, pela Lei nº 14.112/2020, aprimorando muitos dos pontos polêmicos que haviam na redação original. O processo de recuperação judicial tem uma série de atos cujo objetivo é permitir que o empresário possa encontrar uma solução para a crise econômico-financeira pela qual esteja passando. Nesse desiderato são três grandes frentes de atuação: i) verificação de quem, quais e quantos são os créditos e credores; ii) negociação e aprovação de uma proposta coletiva de pagamento e reestruturação, o plano de recuperação judicial; iii) manutenção dos bens e atividades essenciais, alavancagem e mediação entre todos os stakeholders. Dessa forma, os principais atos do processo (sem considerar particularidades) podem ser resumidos no seguinte fluxograma (2): II – OS DÉBITOS DE CONSUMO SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL É difícil cogitar uma pessoa jurídica que não se qualifique como usuária dos serviços públicos de água e/ou esgotamento sanitário. Por menor ou mais virtual que seja a atividade, a empresa sempre terá uma sede que demandará a utilização desses serviços. E o que acontece com essa relação jurídica quando essa empresa consumidora requer a recuperação judicial? Pois bem, para identificar se um crédito deve se submeter aos efeitos da recuperação judicial, isto é, se seu pagamento deverá obedecer ao plano de recuperação judicial (que pode prever carência, deságio, parcelamento etc), é relevante analisá-lo sob três aspectos. Primeiramente, a origem. A regra é que todos os débitos da empresa em recuperação judicial não excluídos expressamente pela Lei, a ela se submetem. Assim, obrigações trabalhistas, débitos com fornecedores, dívidas bancárias (salvo exceções adiante indicadas), faturas de serviços essenciais (como água, energia elétrica, telefonia), aluguéis, financiamentos garantidos por hipoteca ou penhor, condenações judiciais são considerados no processo. Por outro lado, tributos e adiantamento a contratos de câmbio, crédito rural subsidiado, por sua natureza, não serão pagos conforme as regras do processo de recuperação judicial. Em segundo lugar, deve-se observar a temporalidade, isso porque o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/2005 prevê que os credores titulares de créditos vencidos e vincendos na data do protocolo do pedido de recuperação judicial se submetem ao processo. Terceiro, cabe observar a existência ou não de garantias. Por exemplo, os créditos bancários garantidos por alienação fiduciária ou cessão fiduciária de títulos são expressamente excluídos da recuperação judicial (art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005). Igualmente a existência de fiador ou avalista permite, como regra, que o credor possa prosseguir na cobrança desses coobrigados. No caso dos créditos das prestadoras de serviços de água e esgotamento sanitário, que são oriundos de uma relação de consumo e sem coobrigados, todas as faturas já geradas, vencidas e a vencer na data do pedido de recuperação judicial, submetem-se aos efeitos do processo de soerguimento. Os prestadores, na condição de credores, devem ser listados na classe quirografária, que são os credores sem garantias específicas, tais como fornecedores, cartão de crédito corporativo, crédito rotativo, concessionárias de serviços públicos, prestadores de serviços etc. Logo, ao tomar conhecimento da recuperação judicial de uma empresa que figura como usuária dos serviços públicos, deve o prestador identificar se os valores declarados como devidos conferem com a realidade. Havendo discordância, poderá se valer das medidas administrativas (perante o administrador judicial) de habilitação ou divergência de crédito, previstas no artigo 7º, § 1º, da Lei nº 11.101/2005. III – OS CRÉDITOS POSTERIORES AO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Por outro lado, é cediço que a relação estabelecida entre prestador dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário é de natureza continuada. Assim, os créditos que forem constituídos posteriormente ao pedido de recuperação judicial não se submetem ao processo de soerguimento. Devem ser pagos e a eventual inadimplência deve tratada segundo as regras ordinárias, salvo constrição de bens em processo de execução. Isso porque o já mencionado artigo 49, da Lei nº 11.101/2005 é expresso que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”. Vencidas são as dívidas da empresa já em atraso. Vincendas são as obrigações que ainda vão vencer após o protocolo do pedido, mas já se encontram constituídas naquele momento. E

Escrito por Caio Freitas Tema espinhoso tem sido a possibilidade de prorrogação dos prazos dos contratos de programa atualmente vigentes, firmados pelas companhias estaduais de saneamento básico com municípios em que atuam, para fins de reequilíbrio contratual. Após a aprovação do novo marco legal do saneamento, foi vedada a celebração de novos contratos de programa, sendo a concessão, precedida de licitação, a forma padrão de contratação de tais serviços doravante (artigo 10 da Lei 11.445/07). As opiniões divergem. Estudiosos do tema já escreveram sobre o ponto, entendendo que não seria admissível a prorrogação do prazo dos contratos por contrariar o espírito da Lei 14.026/20, que seria vedar a celebração desse tipo de vínculo, ainda que para reequilibrar o contrato. Respeitando as valiosas contribuições dos que defendem essa posição, penso de outra maneira. Ao se analisar friamente o texto da Lei 14.026/20, não se vê dispositivo algum que indique a proibição de prorrogação desses vínculos com o objetivo de reequilibrá-los. Pelo contrário: a lei preservou expressamente os contratos de concessão e de programa existentes na data de sua publicação, garantindo a vigência deles até seus respectivos termos contratuais (artigo 17 da Lei 14.026/20). A primeira discussão que se põe é: o que seria o “termo contratual”, mencionado na lei? Boa parte de tais contratos possui cláusula que prevê a possibilidade de prorrogação de seus prazos, previsão também contida nas respectivas leis autorizativas da delegação do serviço. Entendo que o termo compreenderia o prazo original do contrato, acrescido de eventual prorrogação. Há que se diferenciar a proibição de celebração de novos contratos com a prorrogação de contrato já celebrado. No primeiro caso, há celebração de novo negócio jurídico. No segundo, há mera extensão de prazo de vínculo já existente, celebrado validamente sob a legislação da época, com eventual alteração na equação econômico-financeira. Me parece que interpretações que busquem negar a eficácia de tais previsões em virtude do conteúdo de lei posterior ferem a garantia do ato jurídico perfeito, prevista no artigo 5º, XXXVI, da CF/88. Além do mais, o Decreto 10.710/2021, que regulamentou o procedimento de capacidade econômico-financeira, proibiu a extensão de prazo dos contratos como mecanismo de reequilíbrio contratual para os fins da mencionada comprovação (artigo 7º, § 3º, I). Como ato infralegal regulamentador, o decreto precisou trazer expressamente essa vedação, que não consta do texto da Lei 14.026/20, indicando que esse limite só existe por força de ato infralegal e, portanto, pode ser eliminado por outro ato de igual hierarquia (no caso, a expedição de novo decreto). Há autores, inclusive, que defendem a inconstitucionalidade e a ilegalidade dessa previsão, a exemplo de Fernando Vernalha Guimarães: “[…] A norma regulamentar, a meu juízo, afigura-se contrária ao direito, por ilegalidade e inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, analisando-se o mérito da regulamentação em si, parece-me inexistir uma relação de pertinência lógica entre a limitação desta forma de reequilíbrio econômico-financeiro e o propósito de comprovação da capacidade econômico-financeira do contrato. […] Parece-me que uma norma de efeitos secundários como o regulamento não poderia, para os fins a que se propõe, ir a ponto de vedar a utilização pelas partes contraentes de uma forma de reequilíbrio contratual admitida implicitamente pela legislação nacional e explicitamente por leis regionais e locais, como referido atrás.” (grifos nossos) No que diz respeito ao mencionado espírito da lei, que teria por objetivo extirpar os contratos de programa do mundo jurídico, penso ser necessário avaliar o artigo 2º da Lei 11.445/07, com as alterações da Lei 14.026/20. O dispositivo consagra os princípios fundamentais do serviço público de saneamento básico, e o primeiro deles é exatamente a universalização do serviço. Esse, me parece, é o mote da lei, a sua força motriz. Muito comum no Direito Público, a ponderação de princípios poderia ser aplicada aqui, para enunciar a universalização como o supraprincípio a orientar a aplicação da lei e dos demais princípios que ela positivou. Questões sobre os atores que irão atingir a universalização, os instrumentos jurídicos que utilizarão, entre outros aspectos, cedem importância à meta em si. Ela é a linha mestra de interpretação e aplicação da lei, seu princípio fundamental. Tanto é que a legislação permite também a prestação direta pelo titular, não sendo compulsória a celebração de contrato de concessão para o exercício da atividade. Além do mais, é discutível o uso da vontade do legislador como técnica hermenêutica vinculante ao intérprete. Sua aplicabilidade irrestrita impediria fenômenos jurídicos amplamente admitidos, como a mutação constitucional, e daria ao legislador a palavra final sobre o sentido de qualquer texto legal, privando os demais atores de interpretá-lo adequadamente. Poderia, ainda, discutir-se sobre o veto ao artigo 16 da Lei nº 14.026/20, que trazia a possibilidade de prorrogação dos contratos de programa e de reconhecimento como tal das situações de fato, admitindo-se a extensão de tais vínculos por mais 30 anos. O dispositivo foi vetado e o veto foi mantido pelo Parlamento, de modo que a regra não foi incorporada ao texto da lei. No entanto, a ausência do dispositivo no corpo legal não impede que a interpretação de outros dispositivos da mesma lei possa levar a conclusões similares. Como dito, não há na Lei 14.026/20 dispositivo que vede a prorrogação do prazo dos contratos de programa como forma de reequilibrar tais vínculos, e essa vedação decorre de ato infralegal regulamentador da lei. Ainda, o dispositivo vetado previa não só a prorrogação dos contratos de programa, mas também o reconhecimento de situações precárias como tal (prestação sem vínculo formal ou com contrato vencido). Não havia, também, qualquer condicionamento às tais prorrogações, remetendo à ideia da prorrogação discricionária. Sobre o tema, leciona o professor Egon Bockmann Moreira: “Grosso modo, a prorrogação pode decorrer de escolha discricionária ou ser método de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. No primeiro caso, o poder concedente avaliará a conveniência de se manter a concessão sob a gestão do atual concessionário e poderá, atendidos aos limites da lei e do contrato, alargar o prazo original. […] Para essa ordem de prorrogações ordinárias, exige-se a cláusula contratual desde o edital de licitação ou previsão que

Escrito por Caio Freitas A Lei nº 14.026/20 continua sendo amplamente debatida no meio jurídico, especialmente no âmbito dos tribunais. Conhecida como o “novo” Marco Legal do Saneamento Básico, ela promoveu profundas alterações na Lei nº 11.445/07, que estabelece as diretrizes nacionais para o setor. As mudanças se deram em três eixos principais: (1) uniformização da regulação do setor, concentrando na Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) a competência para publicar normas de referência, a serem seguidas pelos entes reguladores infranacionais; (2) regionalização, incentivando a formação de grupos de municípios para organização e prestação do serviço, a fim de promover ganho de escala e atrair potenciais interessados; e (3) extinção das prestações do serviço por contratos de programa pelas companhias estaduais de saneamento, obrigando os municípios a celebrar unicamente contratos de concessão com os prestadores, precedidos de licitação na modalidade concorrência. No entanto, muitos pontos da lei ainda causam dúvidas nos profissionais do Direito que precisam lidar com o seu conteúdo e nos próprios players do mercado, dada a complexidade do tema e o grande impacto social, econômico e financeiro que uma ou outra interpretação pode gerar. Uma das discussões mais relevantes que vem sendo travada no contexto do “novo” marco regulatório é: com o encerramento dos contratos de concessão e/ou de programa firmado pelos municípios com as companhias estaduais de saneamento, como ficam as indenizações devidas aos prestadores pelos bens reversíveis afetados ao serviço e pelos investimentos não amortizados? Ela deve ser feita previamente à transferência do serviço? A discussão é relevantíssima, pois coloca de um lado os atuais prestadores, compostos majoritariamente pelas empresas estatais de saneamento, e os operadores privados, em conjunto com os municípios, que não desejam assumir esse ônus. Um olhar mais atento ao Direito revelará, contudo, que tais indenizações, além de devidas, deverão ser pagas previamente à transferência dos atuais prestadores. A começar pela Constituição, ela preconiza que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição (artigo 5º, inciso XXIV). A desapropriação, portanto, é prévia e em dinheiro, exceto algumas poucas hipóteses em que a Lei Maior desobriga o pagamento, como no caso de propriedades urbanas e rurais nas quais ocorra o plantio de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo (artigo 243). A desapropriação dos bens do concessionário em favor do Poder Concedente segue a regra, não se enquadrando nas hipóteses constitucionais de não indenização. Marçal Justen Filho explica que a reversão dos bens afetados ao serviço ao Poder Concedente, no término da concessão, é uma modalidade de desapropriação, que exige, portanto, a prévia e justa indenização em dinheiro ao concessionário. O ordenamento jurídico, no entanto, nos dá mais elementos para reforçar essa conclusão. A Lei Federal nº 8.987/95, editada pela União no exercício de sua competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre contratos administrativos (artigo 22, inciso XXVII), trata da prestação de serviços públicos sob regime de concessão e permissão. Essa lei prevê, em seu artigo 36, que a reversão dos bens ao Poder Concedente, no termo do contrato, ocorrerá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados para garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Uma análise do dispositivo acima, conjugada com o artigo 35, § 4º, da mesma lei, revela que esse pagamento também deverá ser prévio, pois o poder concedente deve se antecipar ao término do contrato para proceder aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida ao concessionário. Por óbvio, somente haverá necessidade de adoção de tais providências antes do encerramento contratual para que, no advento do termo, seja feita a liquidação da indenização eventualmente devida ao prestador. A previsão no § 2º do artigo 35, ao mencionar que, na extinção da concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, não afasta essa conclusão, mas a reforça. Isso porque o dispositivo determina que, com a assunção do serviço, se proceda aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. Por liquidação, entende-se o “ato ou efeito de liquidar”, “operação que tem por fim o acerto de contas; pagamento; resgate; liquidação de dívida”. Tendo o poder concedente adotado as providências preliminares a que alude o § 4º do artigo 35, quando a extinção se consumar ocorrerá o pagamento da indenização eventualmente apurada, de acordo com o § 2º. O pagamento se efetivará, portanto, antes da assunção do serviço. No entanto, em se tratando de saneamento básico, não se pode perder de vista que há legislação setorial específica, qual seja, a Lei nº 11.445/07, recém-reformada pela já citada Lei nº 14.026/20. Embora tenha inserido regras que favoreçam a maior participação do setor privado na prestação dos serviços de saneamento, o legislador, de forma prudente, inseriu norma de transição para proteger os ativos dos atuais prestadores de expropriações indevidas. O artigo 42, § 5º, da Lei nº 11.445/07, com a redação conferida pela Lei nº 14.026/20, dispôs que a transferência de serviços de um prestador para outro será condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da Lei nº 8.987/95, facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento. Enfatizo o termo “em qualquer hipótese”, que inova sobre o assunto em relação à Lei nº 8.987/95. A Lei nº 8.987/95 traz seis hipóteses de extinção dos contratos de concessão: a) encerramento de prazo; b) encampação; c) caducidade; d) rescisão; e) anulação; e f) falência ou extinção da empresa concessionária. A encampação e a caducidade se constituem hipóteses de encerramento prematuro do contrato, a primeira por interesse público, a segunda por culpa do contratado. Por isso mesmo, a lei dispensou o pagamento de indenização prévia no caso de caducidade (artigo 38, § 4º), mas o exigiu para os casos de encampação (artigo 37). Para as demais hipóteses de extinção, a Lei nº 8.987/95 não disciplinou de forma